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浅析意大利的止付制度

发表时间:2008-05-27    作者:蔡晓煦  发表评论




 
  近日,陆续处理了几宗意大利止付令案件,即意大利银行收到法院止付令(停止付款的临时禁令)后通知国内银行/企业,在货款到期日不会支付结算款项,国内企业因此未能如期收汇而可能遭受损失的案件。

  两个案例

  案例一:国内Z公司在中间商安排下,与意大利A公司签订贸易合同,向其出口货物。Z公司于2007年8月出运货物,然后提交全套单据通过中国工商银行做跟单托收。寄单后不久,中国工商银行收到意大利代收行函电,称Z公司出具的两张汇票各16万美元均被承兑,承兑到期日分别为2007年12月31日和2008年1月31日。但在2007年12月24日,中国工商银行突然收到代收行的通知,通知称意大利罗马法院发出的止付令使该托收项下的两张汇票被中止支付。随后代收行于2008年2月将汇票退回。

  国内Z公司通过中间商得知,A公司想要折扣和解。但在与A公司联系时却没有得到回应。于是Z公司委托我公司代其在罗马采取法律行动,希望根据《1980联合国国际货物买卖公约》(CISG)证明买方未能及时履行告知义务,并根据Z公司提供的商品质量证明,力求使法院驳回A公司申诉,撤销止付令。

  案例二:国内T公司通过中间商介绍,与意大利C公司签订贸易合同,以延期付款信用证为支付条件。T公司制单备货,并在货物出运后将全套单据提交中国银行议付。开证行收到单据后不久,即在规定期限内发来SWIFT电文,承诺将于到期日即提单日后90天(2007年10月28日)支付信用证款项。但是在到期日前一周,开证行突然声称收到意大利罗马法院关于信用证的止付令,因而不能如期付款。开庭日期定在2007年12月3日。

  T公司随即委托我公司介入。我公司意大利律师立即与C公司及其律师积极联系,一方面商讨可能的解决方案,另一方面从C公司的律师处取得诉状及止付令进行研究,以作好应诉准备。由于T公司没有收到法院的直接通知,无法在规定时间内完成《律师委任状》的公证、认证手续,因此我们先在2007年12月3日向罗马法庭要求延期开庭,为下一步行动争取了宝贵时间。同时由于我们的介入,使得债务人重新分析利害关系。最终通过谈判,我们将债务人提出的20-30%和解金额提高至60%。随后双方签署了和解协议,T公司随后很快收到了和解款项。

  止付制度

  上述两个案例一个是托收项下止付,另一个是信用证项下止付。托收项下止付对于出口商的影响远小于信用证项下止付,因为托收是基于商业信用,到期是否付款完全取决于进口商的信用和意愿。即使法院没有发布止付令,如果进口商有其他理由,也可能拖延付款。相对而言,案例二更具有普遍意义,因为止付令破坏了信用证的独立抽象性原则,使中立和超然于买卖双方之外的银行不再成为到期付款的有力保证,银行和交易双方之外的力量干预了这种被公认为最有保障的结算方式。

  开创法院以欺诈为由下令禁止银行根据信用证规定向受益人付款的先河,在一定程度上将信用证同基础贸易合同联系起来的,是美国纽约最高法院1941年审理的猪鬃案(Sztejn诉J.HenrySchroderBankingCorp.案)。该案的原告(买方)与一印度客商签约购买一批猪鬃,买方请求美国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。单据由印度的一家中间银行作为托收代理提交给开证行。发票和提单都注明货物是猪鬃,但买方发现卖方出运的根本不是猪鬃,而是一些牛毛和其他废物,买方遂诉至法院请求宣告信用证无效,并签发信用证止付令阻止银行兑付货款。

  法院最终判决原告胜诉,禁止开证行履行信用证项下的付款义务。该案被称为里程碑式的案例,其确立的欺诈例外原则被澳大利亚、加拿大、新加坡等英美法系国家普遍接受。大陆法系的意大利、德国、法国、瑞士等国家也都根据本国民法中有关恶意不受保护、禁止滥用权利及诚信原则等规定,一致承认独立抽象性原则不应被用于保护信用证欺诈。而且各国法院均采用禁令的形式使信用证止付,以阻止欺诈行为得逞,实现欺诈例外原则的法律效果。

  从信用证止付制度的产生过程,不难得出如下结论:独立抽象原则是信用证制度的基石,欺诈例外原则是对独立抽象原则缺陷的完善,信用证止付制度是实现欺诈例外原则的手段,是反信用证欺诈的重要措施。止付制度并未损害独立抽象原则,而是维护独立抽象原则下信用证运行机制的正常秩序,以促进国际贸易的发展。

  上世纪80年代,我国曾一度出现过法院滥用止付令的情况,一方面严重影响了我国银行的国际声誉,使国外银行不再敢轻易保兑我国银行开立的信用证;另一方面,也在一定程度上阻碍了我国对外贸易的发展和司法活动的严肃性、权威性。司法机关过度干预信用证交易的现象,引起了国际商界的普遍关注。在银行界的呼吁下,我国最高人民法院发布文件,要求各级法院不得随意颁布止付令,只有在构成实质性欺诈情况下,方可启动信用证止付程序。

  但是,目前仍有一些国家的法院对信用证止付尺度的把握过于宽松,使得这些国家的进口商即使不是因为卖方欺诈也很容易申请到止付令,致使出口商利益受损。为了在这种环境下最大限度维护自身利益,我们首先需要对止付令的法律程序有所了解,做到知己知彼。以下我们以意大利为例进行简单介绍。

  意大利止付令相关司法程序

  (一)止付令程序在意大利,止付令程序是一项紧急/简易程序,起诉人向有管辖权的法院(通常是起诉人及其银行所在地法院)提出要求,采取紧急措施暂缓款项的支付,等候法院的正式判决书。起诉人须向有管辖权的法院提交书面证据材料,经过审理,根据意大利《民事诉讼法典》第669条、670条及700条,法院在未事先听取另一方当事人答辩的情况下,有权基于延迟所造成的危险,和可能会对起诉人带来无法挽回的巨大损失(通常是考虑到所达成的特殊付款条件以及被传唤方居住在国外的情况),执行保护措施,颁布止付令。

  申请止付令是一项简易程序,从提交申请到法院发布禁令需要大约一个月左右的时间,相对较快。同时止付令也是一项紧急措施,其时效只有40天,有效期自禁令通知银行及被传唤方(即信用证或汇票的受益人或收款人)起算。起诉人有义务在申请到止付令后开始正常的诉讼程序,直到获得判决。

  法院在发布止付令的同时,一般会确定正常诉讼程序的第一次庭审(听证会)时间。如果被传唤方未能及时收到止付令及开庭通知,则庭审必须被推迟进行。如果被传唤方收到通知而未能派人出庭,则被视为放弃权利,此时法院极有可能做出有利于起诉人(意大利进口商)的缺席判决。

  (二)商事诉讼程序止付令程序中的起诉人有义务发起针对出口商的正常的商事诉讼程序,并取得最终判决以确定争议和损害程度。正常程序耗时较长,如果被传唤方积极应诉,该程序可能持续3至4年,甚至更长。

  正常程序包括:1、诉讼准备和调解阶段(Initial Stage),即起诉人提交诉状,诉状及传票送达被告,被告提出抗辩,法院召开初次听证会和听证会讨论,法院会希望在此阶段双方能够达成和解;2、质证阶段(Evidence Stage),即双方对各项证据进行质疑和证明,这一阶段可能会需要多次开庭,耗时可达数月;3、判决阶段(Decision Stage),当法官认为可以做出判决时,会做出最后庭审的时间安排,然后双方有60天时间交换最后陈述并有20天时间进行答辩。最后,如果当事人对判决有异议,可以申请司法救济(Remedies against judgement),即上诉至二审和三审法院。

  在意大利的司法实践中,对于法官的审判时限并无硬性要求。意大利采用三级三审制,实务中一审程序至少需要18个月,长则2至4年。二审(上诉法院Court of Appeal)程序和三审(最高法院Court of Cassation)程序,各需要至少一年半时间。不过,只有当二审判决适用法律错误时,当事人才可以提请三审。

  如何应对止付令

  我们受理的止付令案件,大多发生在印度、孟加拉、意大利、法国、西班牙。因此出口商在与上述国家的企业进行贸易时,即使对方采取信用证方式付款,也要格外小心。特别是对于延期付款信用证和承兑信用证,由于承付日(honour)与付款到期日(value date)之间存在一定的时间差,比如60天至180天,开证行最终是否付款存在不确定性。如果这个时间差在90天以上,则风险敞口更大。因为进口方有足够的时间在货到后进行检验,从而提出文件证据(最常见的是检验报告),然后向法庭申请采取紧急措施,并设法在付款到期日之前取得止付令。

  如果遇到因开证行收到法院止付令而导致无法收汇,国内企业可参考如下建议:(一)沉着应对,和解为上。

  国内出口商在接到银行的止付通知后,不必过于慌张,而要冷静分析、沉着应对。如果出口商有充分的证据,证明货物完全符合贸易合同和信用证规定的标准,同时对进口国当地的司法公正有足够的信心,完全可以请律师出庭辩护,对起诉方进行积极抗辩。不过更多的情况是,出口商对于货物质量信心有限:虽然知道货物不会像美国“猪鬃案”那样只是一堆垃圾,并不构成实质性欺诈(当然,各国对于欺诈的标准也不尽相同),但商品质量也确实存在或多或少的问题。买方了解到问题所在,因而不愿支付全额货款,或者以止付令作为谈判筹码进行压价。此时,出口商应本着尽快解决问题、减少损失的原则,趋利避害,考虑与进口商进行庭外和解,达成折扣还款方案,使对方撤诉并支付部分货款。

  前面谈到的几个止付令多发的国家,其正常法律程序耗时较长,甚至可达数年。如果出口货物质量确实存在瑕疵,则止付令之后的诉讼程序将围绕商业纠纷展开,双方出示证据、进行答辩及最终得到判决将耗费很长时间,而且对于国内出口商而言成本过高。在可能存在司法不公正甚至司法腐败的国家或地区,又增加了债权人的应诉成本以及结果的不确定性。因而在遇到止付令时,与买家谈判,并尽快达成庭外和解,理应成为出口商的首选。

  (二)找好律师,积极应诉。

  不论是庭外和解还是积极应诉,找到一位熟悉进口商所在国司法实践的专业律师,对于国内出口商而言都是十分重要的。律师在进行和解谈判、向进口商施加压力、起草还款协议中都发挥着重要作用。如果和解不成,需要应诉以维护出口商合法权益时,聘请当地律师几乎是必须的。一方面律师可以节约成本,尽量省去当事人直接去国外出庭的麻烦与费用;另一方面,当地律师熟悉本国法律、法规,可以更好地拿起法律武器维护出口商的权益。

  多数情况下,进口商都是愿意接受和解的,要么提出折扣还款要求,要么同意退货。和解不成的情况,可能是双方对于和解金额难以达成一致,或者由于交流不畅而必须通过法律途径解决。这时出口商就需要积极准备证据材料,密切配合律师工作,与律师达成信任,保持及时、充分的沟通。因为专业律师能够恰当地分析出争议点、关键问题及法官可能关心的实质性内容,并与法官及起诉方律师进行接触。律师是当事人的喉舌,在法官面前阐述观点并争取胜利。但是律师只是武器,如果没有当事人提供的证据材料作为弹药,再好的武器也难以发挥作用。

  此外,我国出口商在准备应诉时,也要充分考虑到成本问题,时间和费用成本对于跨国诉讼当事人来说是巨大的。虽然胜诉后可以主张由对方承担全部法律费用,但是在诉讼期间的费用是需要当事人预付的。一些企业在诉讼准备阶段“摩拳擦掌”,积极筹划“战略战术”,但随着时间的推移,企业可能会失去信心或产生怀疑,又或者因人员变动导致证人、证据缺失,诉讼难以为继,前期投入化为泡影。因此,上述问题在决定是否诉讼前就应该认真考虑。

稿件来源:国际商报

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