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我国外经贸法律制度与世贸组织规则的融合及其发展趋势

发表时间:2005-06-21      发表评论



我国外经贸法律制度与世贸组织规则的融合及其发展趋势
 
 
华东政法大学 贺小勇
 
 
 
  一、关于我国外经贸法律制度与世贸组织规则的融合 
  (一)关于货物贸易领域立法的新发展 
  1、关于外贸经营权的获取 
  1994年《外贸法》第9条第1款规定,从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营者,必须具备相应条件,并经国务院对外贸易主管部门许可。此规定不符合入世议定书第51条和入世工作组报告书第84段(a)中的承诺:即在加入世贸组织后3年内取消对外贸易权的审批,放开货物贸易和技术贸易的外贸经营权。新《外贸法》则规定外贸经营权由“审批制”过渡到“登记制”,即“对外贸易经营者(包括自然人和法人)经依法登记可以从事货物进出口和技术进出口”。实行外贸经营权的登记制使更多的民营企业获得了外贸经营权,顺应了市场经济运行规律,有利于我国扩大出口以及企业间竞争的强化。
  2、关于关税的降低 
  世贸组织规则的基本要求之一就是关税减让。乌拉圭回合多边贸易谈判的成果之一,就是大幅度增加了约束关税比例。约束关税构成了关税税率的上限,一国欲改变约束税率,必须与其贸易伙伴进行谈判,并对其贸易损失作出相应补偿。根据我国加入世贸组织的承诺,到2005年平均关税将下降到10%。为履行承诺,2003年我国关税总体水平由12%降至11%,下降幅度为8.3%,共有3019个税目的税率不同程度下调,占税目总数的40.6%。2004年,经国务院批准,《中华人民共和国进出口税则》中的税目、税率自2004年1月1日起进行调整,降低进口税则中2414个税目的最惠国待遇税率,调整后关税总水平由11%下降至10.4%。
  3、关于进口配额许可证的取消 
  长期以来,我国对一部分商品实行配额许可证制度,这与世贸组织关于一般取消数量限制的法律原则相抵触。因此,中国在入世议定书中承诺,到2005年取消所有与世贸组织规则不符的非关税措施。为履行承诺,2003年,中国取消了摩托车及其关键部件等4种重要工业品的进口配额许可证管理;2004年1月1日起,取消成品油、天然橡胶、汽车轮胎的进口配额许可证管理;取消部分税号汽车及其关键件的进口配额许可证管理;2004年实行进口配额和进口许可证管理的商品由1999年的35种减少为5种,共123个数目产品。到2005年1月1日,中国可以取消所有的进口配额许可证。
  (二)关于服务贸易领域立法的新发展
  近年来,中国注重服务贸易立法,特别是入世后,根据入世在服务贸易方面的承诺,中国加快了服务贸易领域的立法,主要表现为:(1)在商业领域,2004年4月16日商务部颁布了《外商投资商业领域管理办法》,允许外资在中国境内设立从事批发、零售、特许经营的商业企业。(2)关于银行业,2001年12月10日,国务院修订颁布了新的《外资金融机构管理条例》,2002年1月,中国人民银行颁布了相应的实施细则,银行监管委员会于2004年进行了修订。根据条例与实施细则,我国将于2006年12月1日起给予外资银行从事与中资银行相同的银行业务的权利,落实国民待遇的承诺。(3)关于保险服务,国务院制定的《外资保险机构管理条例》自2002年2月1日起实施,允许外资设立合资寿险保险公司和独资非寿险保险公司。(4)在证券领域,2002年6月,中国证监会发布了《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》,允许设立合资证券基金管理公司和合资证券公司。(5)关于法律服务,2001年11月,国务院颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》,允许外国律师事务所在华以设立代表机构、派驻代表的方式提供相应的法律服务。(6)关于电信服务,国务院制定的《外商投资电信企业管理规定》自2002年1月1日起实施,允许外商以合资方式投资中国电信企业,提供基础电信和增值电信服务。
  此外,服务贸易领域中的行政法规和部门规章还包括《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《外商投资电影院暂行规定》、《中华人民共和国国际海运条例》、《外商独资船务公司审批暂行规定》、《外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法》、《外商投资民用航空业规定》、《外商投资国际货物运输代理企业管理规定》等。
  (三)关于外商投资法的新发展
  改革开放以来,中国吸收外资取得了巨大成功,2003年成为世界上吸引外资最多的国家。与此相适应,中国外资立法也取得了前所未有的进展,我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,这3部法律的制定和实施,对贯彻我国对外开放方针,促进外商投资,扩大对外经济合作和技术交流,发挥了重要作用。为使我国外商投资法律体制与国际惯例接轨,适应我国加入世贸组织的进程,2000年10月和2001年3月,全国人大常委会分别对这3部外资法进行了修改,删除了与《与贸易有关的投资措施协定》中规定不符的外汇平衡要求、当地含量要求、出口强制要求等与贸易有关的投资措施。
  二、关于我国外经贸法律制度存在的主要问题 
  (一)关于贸易法律制度的统一实施问题 
  根据中国入世议定书与入世工作组报告书,中央及地方政府应以统一、公正和合理的方式,适用和实施有关货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制的所有法律、法规及其他措施。据此,新《外贸法》第4条规定,国家实行统一的对外贸易制度。
  然而,我国是一个大国,改革开放以来地方性分权极大地调动了地方政府的积极性,这是我国改革成功的一个重要支柱。但是地方性分权同时又在某种程度上造成了地方保护主义,在市场经济活动中,地区封锁、地方保护的问题严重。一些地方政府利用行政的、经济的、技术的、甚至是法律手段,限制商品和生产要素的自由流通,以保护本地市场和企业。与改革开放初期相比,目前地区市场封锁的内容和形式也出现了新变化:一是保护内容发生变化,从限制本地资源流出演化为限制外地产品和企业的进入。如某些地方规定只能销售本地生产的肉及肉制品、白酒、啤酒;财政拨款单位只能购买本地生产的汽车。二是保护手段更加隐蔽,从过去全面或部分禁止产品和要素流入流出的“硬”手段,发展到更多地以“软”的形式设置障碍,比如对外地产品多头检验、重复检验;当地执法部门对外地企业和产品超严执法,而对本地企业和产品则偏袒护短;在工程招标和采购招标中,存在保护本地投标企业,排斥外地企业的现象。三是使地方保护主义行为合法化,制定地方性法规、规章或制定有利于本地企业、妨碍外地企业或产品的技术标准、认证制度、卫生检验检疫制度,并在检验程序和过程中对外地产品和企业进行刁难。四是保护范围不断扩大,由过去保护产品市场扩大到保护要素市场,如限制外地劳动力进入本地市场就业;在企业重组中限制外来企业收购和参股本地企业。
  当前地区封锁、贸易法律法规不统一的现象已成为制约全国统一市场形成的主要障碍,这不仅使得市场配置资源的作用得不到有效发挥,而且对中国遵守世贸组织规则造成较大的负面影响。加入世贸组织后,中国需给予外国产品国民待遇,但是问题在于如果中国法律、法规或司法不统一的话,相同的国内产品在省与省之间、市与市之间的待遇都不能平等,国民待遇本身都失去了参照标准,外国相同产品如何能享受国民待遇?一旦外国产品在中国国内享受不到国民待遇,引发的问题将是比较严重的,该成员方可以根据世贸组织多边争端解决机制提起诉讼,中央政府将成为多边争端解决机构中的被告。
  (二)关于外经贸法律制度的透明度问题 
  法律法规的透明度是世贸组织的一项重要原则要求。近年来中国在涉外税收、外汇管制、加工贸易等方面的政策调整频繁,但政策制定往往缺乏透明度。例如,一些政策的出台,事先未向企业披露,甚至由于缺少信息渠道,外商投资企业在经营中遇到了问题才得知有关政策、法规已经改变。此外,有些法规和政策在各地执行时不统一,也给投资者造成疑虑。
  特别应指出的是,根据中国加入议定书的规定,中国贸易法律、法规的透明度不仅仅包括公开相关法律、法规,更重要的是要给予相关利益集团对法规草案进行评论的权利。在已完成的对中国贸易政策过渡性审议中,我国贸易法律、法规制定过程中的透明度问题仍然是一个被广泛关注的议题。一些世贸组织成员认为,我国一些部委和机构已采取措施使公众能有一定机会参与立法草案和规章制度的制订,同时也向世贸组织提供了一定的信息,但是这些努力尚缺乏统一性和确定性,一些部委和机构就提议和拟实施的规章制度主要向国内的利益集团有选择性地征求反馈意见,却将在中国市场上表现活跃的外资企业置之门外。对于这些质询,除了向世贸组织成员做好必要的解释和说明外,重要的还在于要实实在在地建立制度和完善立法草案评论的程序、标准,不断提高自身贸易管理的透明度和民主性,以充分实施世贸组织要求的透明度,避免立法及行政过程中可能出现的片面性和不合理性。
  (三)关于资源出口保障措施的问题 
  随着各国对战略资源的重视,发展中国家包括中国由过去的强调资源出口创汇发展战略逐步转向对一些战略资源出口的限制。《1994年关税与贸易总协定》第20条(g)项允许世贸组织成员方采取资源出口保障措施,条件是该措施“与保护可用竭的资源有关,且与限制国内生产或消费措施同时实施。” 
  新《外贸法》第16条第4款也有类似规定:国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的,可以限制出口。将该条款与《1994年关税与贸易总协定》第20条(g)项规定的资源保障措施实施的法律条件对比,可以看出,我国关于保障资源出口限制措施的条件相应较宽,特别是没有要求与限制国内生产或消费措施同时实施的要求,也没有与《1994年关税与贸易总协定》第20条序言相对应的“禁止武断、不正当的歧视或对国际贸易造成变相的限制”的规定。这种规定不仅可能会导致我国在实施资源保障措施时与世贸组织规则相冲突,而且还有可能成为中国违反入世承诺的证据。这是因为世贸组织成员方对中国1994年的外贸法中有关资源保障措施的规定早就提出了异议,根据入世工作组报告书第160段的规定:“《1994年关税与贸易总协定》第20条允许限制性出口措施,但此类措施只能与对国内生产或消费限制措施相联系实施。世贸组织成员表示,中国的《外贸法》(1994年)中的一些标准目前不能满足《关税与贸易总协定》第20条规定的具体条件。”第162段规定:“中国代表确认,中国将遵守有关非自动出口许可证程序和出口限制的世贸组织规则,也将使《外贸法》符合《关税与贸易总协定》的要求。”[i] 但是实际情况却是,新《外贸法》中关于资源保障措施的第16条第4款与1994年颁布的《外贸法》第16条第2款规定的“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的国内资源,需要限制出口的”内容几乎没有差别。从善意履行入世承诺的角度来看,似乎有必要将《1994年关税与贸易总协定》第20条(g)项规定的条件以及第20条序言部分完整、准确地转化为国内法,以便相关行政部门在实施资源保障措施时,间接符合世贸组织规则的规定。
  (四)关于服务贸易开放的问题 
  目前,我国服务贸易立法中存在以下突出问题: 
  第一,关于中国国际服务贸易管理部门。《外贸法》第25条只是一般规定:“国务院对外经济贸易主管部门和国务院有关部门,依照本法和其他有关法律、行政法规,对国际服务贸易进行管理。”这一规定有待进一步明确和完善。例如“主管部门”和“有关部门”的具体含义不明确;什么事项应由“主管部门”管辖,什么事项由“有关部门”管辖,它们之间的权限如何划分均未作规定,具体的管理方式也未规定。在实践中,商务部负责的综合性协调职能主要表现在:参加服务贸易的国际多边谈判,归口管理我国引进外资、对外工程承包和劳务合作业务以及审批我国部分服务业在境外投资业务等。商务部虽然承担了中国国际服务贸易的某些管理和协调职能,但有较大局限性。国务院其他部委,如银行业监管委员会、建设部、民航总局、信息产业部、交通部等,也有这种协调职能,在管理上表现为多头、交叉、条块分割,责任范围不清。特别是为履行对外承诺,国务院通过颁布条例的方式公布相应服务贸易部门开放的行政法规,各部委随即颁布有关的实施细则,对于实施细则中规定的市场准入条件是否与世贸组织规则相符,实际上没有一个权威部门进行审查。有些部门局限于管理本系统,容易发生贸易保护主义,造成行业垄断,不利于该行业市场的培育和发展,全国缺乏统一的促进服务贸易的协调管理部门。因此,迅速建立中国对外服务贸易管理机制,确定服务业进出口政策的归口管理和综合协调部门,已成为一项十分紧迫的任务。
  第二,关于金融服务领域开放中的监管问题。在现有的法规、规章中,我们对外资服务机构的限制主要表现在地域、资本、股权比例等市场准入条件上,较多采用“门槛”或控制,审批非常难,经批准后,后续有效监管却较少。规定外资进入的条件固然重要,但加强对外资机构的有效监管也非常重要。在风险较大的金融市场,这一点尤为重要。1997年亚洲金融危机爆发的重要原因就在于东南亚国家在金融领域开放进程中忽视了有效监管。这些国家和地区将金融自由化或放松监管等同于不要监管,实际上,金融自由化或放松监管要求的是利率市场化和国内金融市场对外开放,在这个基础上强调有效监管。有效监管原则是为了对市场缺陷发挥积极的补充作用,而不是人为地替代市场或扭曲市场的作用。[ii] 对于中国开放金融市场而言,强调对外资金融机构实行合规性与风险性相结合的有效监管是十分必要的,因为金融是现代经济的核心,与国家经济安全和国家安全的关系十分密切,在对外开放过程中,在金融一体化、金融全球化、金融证券化和金融自由化的大趋势下,以法律手段维护金融安全防范金融风险是广大发展中国家共同关注的重大课题。
  三、关于完善我国外经贸法律制度的建议
  应该说,我国新的对外贸易法在与世贸组织规则融合方面进行了很大的努力,取得了较大的成功。但是,为适应我国内外贸统一市场经济发展的需要,为创建一个良好的国际经贸法制环境需要,除前面在讨论存在问题时提出的完善建议外,当前还应从以下几个方面研究我国对外贸易法律体系的发展问题。
  (一)关于建立保障外经贸法律制度统一实施的机制 
  要建立统一开放、竞争有序的市场体系,可以考虑采取以下措施: 
  首先,加大法律法规的清理力度。为加入世贸组织,我们对与世贸组织规则不符的外经贸法律法规进行了大规模清理,这一工作基本告一段落;当前重点要转移到清理与建立国内统一市场经济规则不相符合的现行地方性法规和政府规章。可由有关部门对地方政府制定的妨碍公平竞争、分割市场的法规、规章、技术标准等进行调查,摸清情况后,由全国人大常委会和国务院分别责成地方人大和政府进行清理并限期撤销。
  其次,要推进财税体制改革。逐步明确中央和地方政府的经济事务权力的划分,以此为依据逐步理顺中央和地方的财权划分。建立健全科学的、规范的转移支付制度。加大对经济发展落后地区的转移支付的力度,减轻落后地区的支出压力,避免因经济紧张而搞地区封锁。
  此外,对目前的统计指标体系作必要的调整完善,如将区域间贸易与进出口贸易一并列入统计范围。同时要建立科学政绩的考核制度,建立一套科学、规范、可量化的考核评价指标体系。[iii]
  最后,要真正建立统一和公平的市场经济体制,我们不仅在立法上要将涉及省际之间的商务立法统一归属于全国人大,而且必须进一步完善我国相应的司法体制改革。为防止地方司法实行保护主义,建议改革现行的司法体制,现有的地方一层司法机构负责裁决本区内的纠纷,而跨省纠纷则由中央一级的司法机构处理,设立直属于中央一级的司法机构处理涉及全国性的法律案件。目前,最高人民法院只处理重大案件,为适应现代市场经济法治的需要,可考虑根据案件性质而非案件大小来划分中央和地方法院的司法职责。1998年,人民银行设立跨省的大区分行的改革实践提供了有益经验,中央一级的司法可以在最高人民法院下设立跨省的大区法院,这样可以使中央一级的司法机构不受或少受地方政府的影响。[iv]
  (二)关于建立贸易摩擦的预警机制 
  根据新《外贸法》,中国所有的企业经过登记都将有外贸经营权,这就意味着国际、国内市场竞争都将达到高潮。1994~2003年,中国的外贸进出口总额从2366增加到8512亿美元,2004年1~11月已突破1万亿美元。崛起的过程中必然要去挤别人的市场份额,我们不仅与进口国会有贸易摩擦,而且与许多发展中国家也会有贸易摩擦。而在这种利益的磨合中,中国最容易受到法律上的伤害,即世贸组织成员方可以较为方便地启动反倾销措施和保障措施。这是因为在中国入世议定书中,存在着关于15年的反倾销“非市场经济”条款、12年的特殊保障条款、3年的纺织品特殊保障条款等歧视性条款,这些条款将在其有效期内对中国出口产生严重的负面影响。这就要求我们中国比其他成员方更应该对目标市场竞争状况有所预测,对潜在的贸易摩擦要有针对性预防。我们要依法建立相应的贸易摩擦预警机制,一旦引起目标国的关注,政府要向国内相关出口企业提出预警,必要时通过政府限制出口方式减少贸易摩擦。
  (三)关于真正落实企业外贸经营权的法律问题 
  从行政管理角度上讲,对外贸易不仅仅涉及商务部,而且还涉及海关、税务、工商、外汇管理等各相关职能部门,如果这些部门在落实新《外贸法》方面不能妥善协调,那么,外贸经营权的开放实际上无法落实。例如,随着新《外贸法》放开外贸经营权,一些个人外贸公司纷纷成立。然而,国家税务总局近日发出的《关于加强新办商贸企业增值税征收管理有关问题的紧急通知》(以下简称《通知》)却给了这些个人外贸公司的经营设置了新障碍。《通知》对新办小型商贸企业改变目前按照预计年销售额认定增值税一般纳税人的办法,规定新办小型商贸企业必须自税务登记之日起,一年内实际销售额达到180万元,方可申请一般纳税人资格认定。这一规定使得新开办的个人外贸公司无法取得一般纳税人资格。而没有一般纳税人资格,就意味着无法办理出口退税,而目前外贸企业生存的基础就是退税。如果不能退税,个人外贸公司做出口业务,做得越多将亏得越多,个人外贸企业根本无法存活。[v]
  而从国家税务管理方面看,《通知》的出发点并不是要限制外贸经营权的放开。实际上,这一政策出台的背景是一些不法分子经常伪装商贸企业一般纳税人,骗取增值税发票后,在短时间内疯狂虚开发票作案,给国家税收造成重大损失。为了堵塞增值税一般纳税人认定和管理方面存在的漏洞,税务部门只有明确企业有一定的规模,有正常经营的业务才给予一般纳税人资格。
  本文认为,按照经济学理论,外贸经营权实际上是企业的天然权利或曰基本权利。国家税务机关作为国家公权力机构,在行使管理权与企业或个人的基本权利发生冲突时,作为基本法律原则,公权力应让位于私权利,除非公权力具有特别紧迫的国家利益。[vi]当公权力没有特别紧迫利益时,管理机构应该运用其政治智慧,在其多种行政管理措施中选择一种对私权利无限制或限制最小的措施。税务机构为防止不法分子虚开增值税发票,不能算是一种特别紧迫的利益,因此,税务机构应选择一种不影响外贸经营权同时又能防止不法分子虚开增值税发票的措施。笔者相信通过多方求证与听证,这种双赢的法律措施应该能够找到。
  (四)关于建立贸易救济措施时的公共利益平衡机制 
  在采取反倾销、保障措施等贸易救济措施时,要特别注重公共利益平衡机制的建立,特别关注在对某一产业保护的同时对另一产业造成损害的后果。因此,在反倾销、保障措施立法中应增加相应的公共利益条款和程序,使调查机关能够切实平衡各方利益,趋利避害,采取最好的贸易救济措施;此外,建立贸易救济措施实施后的评价跟踪机制,及时就贸易救济措施实施后对于被救济产业的实证效果、对于各方的影响进行评估。例如,从我国2002年5月24日对5种进口钢板实施保障措施的实证分析,可以看出建立公共利益分析机制的必要性。钢铁保障措施实施后虽取得了一定的积极效果,但由此引发的对国民经济的负面效应也不可忽视:一是保障措施实施后,钢材价格上升导致全国出现新一轮钢铁投资热潮,预计到2005年我国炼铁能力将达到3.09亿吨,炼钢能力将达到3.33亿吨,分别比预测的市场需求量多出8100万吨和6700万吨;二是对下游行业如家用电器、电工、金属包装、造船等行业竞争造成严重负面影响,如微波炉行业2002年因钢材价格上涨一项就增加成本约5亿元,船用钢板等产品的价格增长也影响了我国造船的健康发展;三是全国出现的新一轮钢铁投资热,加重了我国土地资源、交通资源、能源资源的全面紧张,从而成为2004年宏观调控的重要原因之一。
稿件来源:csas

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